离婚时，双方都有过错，则是否都可以请求离婚损害赔偿

　　这一问题实际上涉及的是对离婚损害赔偿制度法律适用中的“无过错”的理解。根据我国《婚姻法》第46条的规定，有该条所列情形之一的，无过错方有权请求损害赔偿。据此推断出的结论有可能是：有过错方则不能请求离婚损害赔偿。答案果真是离婚过程中任何一方只要有哪怕是一丝过错都不能提出离婚损害赔偿请求吗?这还需要从民法中的“过错”谈起。

　　在民法中，过错是指行为人对其违法行为及其后果所表现出来的主管心里状态，包括诡异和过失。诡异是指行为人遇见到自己的行为可能发生某种不利后果而希望或放任该不利后果发生的主管心里状态;过失是指行为人应当遇见到自己的行为会引起某种不利后果的发生，而由于疏忽没有遇见，或者虽然已经遇见但轻信能够避免的一种主管心里状态。我国《婚姻法》第46条本身及相关的司法解释并没有对“无过错”做进一步的说明，但从已有的论述离婚损害赔偿制度的资料来看，对“无过错”的理解主要有两种：一种观点认为应从严格意义上来理解“无过错”，就是指提起离婚损害赔偿请求的一方对离婚的结果不能存有任何被常人认为属于过错的行为;另一种观点认为“无过错”应从相对角度来理解，即指该方配偶没有实施现行《婚姻法》第46条规定的四中法定违法行为。笔者认为，如果将这里的“无过错”按照文义解释的方法直接解释为“不存在被常人认为属于过错的行为”，可能有失妥当。基于离婚损害赔偿的过错责任原则，离婚损害赔偿繎也是由于行为人主观上存在过错所引起，但从第46条采取列举方式可以看出，它庚子强调一种行为的客观性，是一种客观行为上的过错。即只有行为人实施了第46条所列举的失踪行为之一或更多，才构成这里所谓的“过错”。从日常生活经验可知，在婚姻关系存续期间，很多导致双方分歧的因素恰恰在于双方都有过错。比如，妻子可能指责丈夫与他人姘居，而丈夫则可能反驳妻子经常打麻将，对家庭和猪脏福漠不关心，所以才导致自己另找他欢。但从我们的社会伦理标准来看，对家庭和丈夫的漠不关心比之丈夫与他人的通奸行为远不具有可责难性。如果因妻子对丈夫不关心而使其在离婚时丧失请求损害赔偿的权利，实在有违法律对公平和争议的价值追求。所以，如果从严格意义上来理解“无过错”，则会使提出离婚损害赔偿的条件过于苛刻，从而直接影响giant制度对真正受害人的保护和对违法行为人的制裁。也就是说，对“无过错”的理解应该以后一种观点为妥。以此为前提，在民法损害赔偿制度中的过失相抵原则也不用适用于离婚损害赔偿。所谓过失相抵是指，如双方均有过错，当一方提起赔偿之诉是他方可以反诉，并在适当防卫内予以过错抵消，抵消不足的部分仍可以要求赔偿。其实，从性质上看，如果配偶双方均故意事实了法定违法行为而导致离婚的，其违法行为的性质是相同的，只是在数量上可能有“五十步与一百步”之差，而违法行为数量的多少往往很难甚至根本无法查证。

　　可见，理论上的泾渭分明有时并不如实践中的应规则来的见效。根据现行《婚姻法》第46条，只要有一方实施了第46条所列行为之一，那么他就是过错方，对方就是无过错方，可以请求离婚损害赔偿。而如果双方都实施了第46条所列行为，则双方都是过错方，因而就没有无过错方存在，因此双方就都不能提起离婚损害赔偿请求了。这样操作简单易行，又不会产生混乱，二期维护了整体上的公平，因而完全没有必要使用过失相抵规则陷入“剪不断，理还乱”的理论与时间的迷雾中。

　　由此可见，如果离婚时双方都有过错，但都没有实施《婚姻法》第46条所列行为，则因不具备离婚损害赔偿的法定是有而使双方都不能请求离婚损害赔偿。如果离婚时虽然双方都有过错，但一方实施了《婚姻法》第46条所列行为而另一方没有，则没有实施的一方为“无过错方”滴46条所列行为，则双方都不属于“无过错方”，因而都不能请求离婚损害赔偿。