“无过错方”自己制作的视听资料的证据效力如何判断

　　在实践中，《婚姻法》第46条所赋予的无过错方请求损害赔偿的权利能否实现，还有赖于无过错方能否提供足够的证据质控对方有法定的过错行为。因为在司法程序中，我们所遵循的是“谁主张，谁举证”的举证原则。但就《婚姻法》第46条所列举的情况而言，“事实上的重婚”、“有配偶者与他人同居”的情况议案在证明上有加大的困难。从司法实践中的情况看，由于“事实上的重婚”和“有配偶者与他人同居”常常具有较强的隐蔽性，故其证明往往要通过视听资料这种证据形式。而视听资料由于其取得的特殊性以及易造假性等特点，法院常常需要仔细斟酌才能认定其效力，这也使得受害配偶再离婚损害赔偿诉讼的举证中处于非常困难的地位。

　　从证据的来源看，视听资料要么是通过公开制作的方式获得，如会议的录音录像等;要么就是通过秘密制作的方式获得，如通牌的录音录像等。根据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能阿诺为证据使用的批复》的规定，未经对方同意私自录制的谈话录音资料，不具有合法性，不能作为证据使用。而根据2001年12月6日的《证据规则》第70条第1款第三项的规定，一方当事人提出的有其他证据佐证并以合法手段取得、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的星饭证据的，法院应当确认其证明力。通过比较不难发现其中的差异。应该认为，未经对方同意私自录制的视听资料可以作为证据使用，除非这些资料的取得侵犯了他人的合法权益或违反法律的强制性规定。无疑，最高人民法院关于证据的心规定在一定程度上解决了受害人举证的苦难和窘迫。但需要注意，“无过错方”用作证据的视听资料必须是以合法手段取得的，这里的“合法手段”并不必然排斥“秘密制作”或“私下制作”的手段，也就是说秘密制作或私下之所并不一定都是非法手段，而要区分情况。比如，秘密地在第三者的住所安装针孔摄像机所取得的视听资料，强行进入他人住所进行“捉奸”而当场拍摄的视听资料等无疑都属于通过非法手段而取得的视听资料，因为二者都侵犯了他人对其住所的所有权和气隐私权。但如果是配偶再与自己通电话时而进行录音所取得的证据，无疑就是合法手段取得的证据，只要经过质证没有其他问题，法院就应采纳。此外，跟踪配偶之后再公共场所拍摄到的配偶与婚外异性的过分亲昵行为应该也属于通过合法手段取得的证据，因为公共场所的行为没有隐私可言，因而并没有侵犯其隐私权。但需要注意的是，这一证据尚不可作为配偶与他人非法同居的证明。