涉外遗嘱继承形式要件的法律选择及存在的问题

　　遗嘱有效成立是遗嘱继承的先决条件。而一份遗嘱是否合法有效，取决于两方面：一是形式要件，具体包括设立遗嘱的方式和变更、撤销遗嘱的方式;二是实质要件，具体包括立遗嘱能力、遗嘱内容及效力。以下就遗嘱形式及实质要件的法律适用及存在的冲突分别加以论述。

　　《涉外民事关系法律适用法》第三十二条规定：遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。

　　从上述法律条文中可以看出，我国对涉外遗嘱方式采取较宽松的立法态度。该条遗嘱方式可以适用的准据法有以下五个：立遗嘱时的经常居所地法，立遗嘱时的国籍国法，立遗嘱行为地法，立遗嘱人死亡时的经常居所地法，立遗嘱人死亡时的国籍国法。

　　结合我国民事相关法律，我认为该立法中存在以下问题：

　　1、准据法的选择范围虽广但不便于操作。首先是国籍的问题。当今世界仍有国家承认存在双重甚至多重国籍，对于立遗嘱人立遗嘱时或死亡时属于双重或多重国籍情况，而各准据法地遗嘱继承规定差异较大时，如何体现立遗嘱人立遗嘱时的意志?如何确定准据法?众所周知，遗嘱是立遗嘱人死亡后才发生效力的行为，在遗嘱涉外继承纠纷出现时，如果以其他公力方式确定适用的准据法，是否有违立遗嘱人的本意?为解决上述冲突中的冲突问题，有必要在冲突规范中以法定的形式确定效力先后顺序。通过该种方式让立遗嘱人在立遗嘱时就知晓对其不利的后果，更清晰的表达自己的意思，准确确定适用的准据法，从而还原遗嘱继承的本来面目。

　　2、经常居所地的认定问题。经常居所地是我国法律界定法律关系主体司法管辖时常的概念。而根据国际习惯，类似常住地一般称为“惯常居所地”。同时，大部分国家对惯常居所地有具体规定，对于居住者的连续居住时间、是否有久居的意思表示等因素都以立法方式明确，从而使法律关系主体明确该条件，在司法实践中也易于确定司法管辖。涉外遗嘱继承本身属于国际私法冲突，其立法应该更国际化，只有这样才能起到冲突规范应有的作用。

　　3、具体法律条文表述应与国际接轨。法律的规定要便于操作。然而第三十二条的规定在表述上很容易让人产生歧义。根据国际通行的冲突法表述，建议将该条文修改为：

　　遗嘱方式符合下列法律之一的，即为有效：

　　(一)立遗嘱人立遗嘱时的行为地法律;

　　(二)立遗嘱人立遗嘱时或者死亡时的本国法律;

　　(三)立遗嘱人立遗嘱时或者死亡时的住所地法律;

　　(四)立遗嘱人立遗嘱时或者死亡时的惯常居住地法律。

　　4、缺少遗嘱变更和撤销的冲突法及实体法规定。

　　对于遗嘱的变更和撤销，各国民法一般均以法律形式进行明确。美国《统一遗嘱检验法》规定：可以因为离婚，而使遗嘱变更或撤销;遗嘱人要吧明示撤销，如遗嘱人可以通过 “烧毁、撕毁或涂抹同一遗嘱的行为对遗嘱变更或撤销”。而我国涉外遗嘱继承冲突规范及实体法中均未明确遗嘱的撤销程序。这种立法上的缺失会大大降低遗嘱的效力。“无救济即无法律”。遗嘱的撤销及变更制度对于遗嘱而言即属救济方式。因此建议在实体准据法及冲突规范中增加关于遗嘱变更和撤销的相关规定。

　　5、准据法中对于遗嘱形式的规定过于原则，缺乏可操作性，极易产生私法冲突。

　　各国对于遗嘱法定形式的规定不一。《日本民法典》将遗嘱分为普通方式遗嘱和特殊方式遗嘱;普通方式遗嘱包括自书证书遗嘱、公证书遗嘱和秘密证书遗嘱三种。英国法对遗嘱方式的规定相对就比较简单，一般有自书遗嘱和公证遗嘱。我国承认的遗嘱形式包括公证遗嘱，自书遗嘱，代书遗嘱，录音遗嘱，口头遗嘱五种。

　　在实践中，公证遗嘱的效力最高，这与我国传统的公证理念不无关系。但放眼国际视界，公证机构与律师机构均为专业见证机构，二者具有相同的作用。但我国实践中，在涉及房产、遗嘱等公证时，以行政手段赋与公证置高效力。在涉及遗嘱继承中，该问题尤其明显。公证的一家独大，无形中减少了公民的自主选择权利，增加了当事人为法律行为的经济成本，也在一定程度上影响公民对遗嘱继承的接受程度。这一现象极不合理。建议提高律师行业在遗嘱见证中的地位，完善遗嘱的订立程序。

　　另外，我国承认的遗嘱类型较多，但在具体操作细则上却并未能做到相应的精细。仅对代书遗嘱有些许规定，要求遗嘱订立时需二个以上无利害关系人到场见证。其他遗嘱形式则无具体要求。造成实践中对遗嘱的效力认定较困难。

　　对于遗嘱的法定形式可以考虑适当减少。法律确认的遗嘱形式细化操作条件。录音遗嘱是考虑我国的实际情况而作出的独特规定。除我国和韩国外，几乎所有国家均无录音遗嘱这一方式。录音遗嘱是因为我国当时的经济发展水平极不均衡，为保存方便而设立。但音像证据真伪鉴别困难。且该种形式的遗嘱在实务中数量极少。建议立法可以考虑取消该种遗嘱形式。同时在其他合法遗嘱形式的操作条件方面增强立法指引。从而有效减少纠纷发生。

　　6、缺少遗嘱公开程序的相关规定。

　　遗嘱继承纠纷多是遗嘱效力的争议，遗嘱继承的诉讼争议焦点往往是遗嘱效力。而遗嘱公开一般是在立遗嘱人去世后，由于利益关系不同，法定继承人往往对遗嘱的效力提质疑。而在我国继承的实体法中，对于遗嘱得以有效成立的要件规定笼统，操作性不强，在纠纷中起不到证明遗嘱是否合法有效的作用。即使法院作出判决，也难而化解法定继承人之间的怨恨。

　　这里就引申出遗嘱公开性的问题。遗嘱继承的根源是立遗嘱人的财产处分权。根据物权法的权利公示原则，应该将遗嘱予以一定程度及形式的公开，以保障所有利害关系人的权利不受侵犯。建议在我国法律中明确规定遗嘱的保存机关，遗嘱生效条件出现则可由遗嘱继承人或其他利害关系人申请遗嘱公示。这在一定程度上可以解决遗嘱效力的争议。遗嘱保存机关可以考虑设置在民政部门、公证部门或律师事务所。