赵某（男）和孙某（女）经人介绍相识，并于1990年登记结婚，婚后生一女赵小莹。2000年4月双方协议离婚。协议约定：8岁的赵小莹随孙某共同生活，赵某每周探望一次，探望时间为周六或周日，自上午8时起至下午6时止，时间届至，赵某应立即将赵小莹交还孙某住处。赵某每次接女儿回来后，都给她买好吃的，并带她出去玩，父女感情非常融洽。后赵某因酒后打架被拘役3个月，拘役期间赵某多次要求孙某带赵小莹来看他，均没有得到孙某的支持。期满后，赵某找到孙某，以离婚时有探望协议为由，要求孙某承担违约责任，赔偿损失3000元。孙某以赵某被拘役，行使探望权不利于女儿的身心健康为由反驳。
这起因探望权引起的纠纷，孙某是否应承担责任，承担何种责任呢？
新修订的婚姻法第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”探望权究竟是什么性质？既然探望的对象是“不直接抚养的子女”，那可以认定是未成年子女；父母对未成年子女的权利就是亲权，是身份权的一种，是法定权利。夫妻离婚后，基于婚姻关系产生的各种身份权、财产权都归于消灭，但是离婚并不能消灭父母和子女之间的身份关系。父母离婚后，父母和子女之间的身份关系并不改变。父母子女之间的身份关系，不仅是父母对未成年子女有抚养、教育的权利和义务的基础，也是非抚养方对子女的探望权的法律基础。只要父母子女之间的身份关系存在，探望权就是非抚养子女一方的法定权利。在离婚的当事人之间，应当按照法律的规定，对探望权怎样行使进行约定；约定不成，应由人民法院依法做出判决，任何组织和个人非有法定理由不得对探望权进行限制和剥夺。这就是说，探望权并不是产生于父母之间的协议，也不需要法院判决确认，只要直接抚养权一确定，探望权也同时成立；非直接抚养一方的父或者母自动取得探望权，直接抚养方有义务进行协助。双方可以平等协商确定合理的探望时间、方式，或者按照法院的判决安排探望时间；甚至在子女拒绝探望时，直接抚养一方的父或母应该进行说服教育，不得设置障碍，拒绝非直接抚养方探望子女。
婚姻法还规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，经人民法院判决可以中止探望权。”不利于子女身心健康，是探望权中止的法定理由。如行使探望权的父或母一方吸毒、赌博、酗酒、品行不端、有严重的传染病、对子女有暴力倾向或利用探视机会将子女藏匿起来等，就应该中止探望。父母因犯罪被收监并不是中止探望权的必然原因，被监禁的父母与自己子女的权利义务关系也并不因入狱而消除，除非父母是因对子女有犯罪行为而入狱。本案中，赵某与女儿感情融洽，赵某被拘役并不必然引起探望权的中止，并且探望权非经人民法院判决，其他个人、组织或机关不得中止。因此，拘役期间的赵某仍有权探望赵小莹。
探望权是一种民事权利，是亲权的具体内容，但侵害探望权承担何种民事责任婚姻法没有规定清楚。根据法理，对于法定权利的履行问题进行约定，不是合同问题，违反约定不履行义务，不能依照违约确定责任，如果需要进行救济，应当按照侵权行为法的规定，以侵权行为责任的方式承担民事责任更为准确。在确定侵害探望权的行为是侵权行为的基础上，认定探望权的义务主体在不履行法定义务构成侵权责任的时候，应当遵循侵权责任构成的一般要求，按照损害事实、违法行为、因果关系和主观过错的要件，判断这种行为是否构成侵权。符合侵权责任要件要求的，认定为侵害探望权的侵权行为，加害人应当承担侵权责任。反之，则不承担损害赔偿责任。赔偿的具体内容，应当主要是精神赔偿。对此，应当按照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损失赔偿责任若干问题的解释》的规定，确定加害人承担精神损害抚慰金的赔偿责任。
由此可见，孙某承担的是一种基于违反法定义务而产生的侵权责任，不是违反约定义务产生的违约责任。
