变性人重婚是否构成犯罪？

　　一、案例

　　A女士与B先生于1998年11月22日结婚，B自幼患异性癖，喜欢偷偷穿女人的衣服和化妆。为此，A经常和B吵架，婚后两人的感情一直不和。在2003年6月的一天，B突然失踪，经多方寻找仍无下落。2008年3月，A却在街头偶遇B。让她大吃一惊的是，B留着长头发，穿着女人的衣服，还化了妆。A质问其跟谁跑了，B抱歉一笑，让A不要等他了，说他已经做了变性手术，现又结婚嫁人了。A这时才知道B做变性手术后向原籍公安机关重新办理了女性身份证明，并且在外地与另一男子结婚。

　　二、分歧

　　根据《中华人民共和国刑法》第二百五十八条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”本案情节离奇，但却是真实发生之事，挑战着法律规则。B明知自己有配偶而故意与他人结婚，主观上认定故意没有困难。客观上，B前后存在着两段婚姻关系，其行为似有违背《中华人民共和国刑法》第二百五十八条之规定的嫌疑。在对本案的处理中，存在着两种不同的意见，即非罪说与构罪说间的争论。

　　前种观点，主张已婚者变性后在未办理离婚手续的情况下，又与他人形成法律婚或事实婚的行为不构成犯罪。基于依据的理由不同，又可分为两类。

　　其一，主要依据法益主义与实质解释论。如陈兴良教授认为：从形式上看，已婚者变性后在未办理离婚手续的情况下，又与他人形成法律婚或事实婚，此间显然存在双重婚姻关系。如此说来，似乎变性人构成重婚罪。但我们进一步追问，重婚罪的本质是什么，即它侵害的客体是什么？对此，在婚姻法上有明文规定，重婚罪违反的是一夫一妻制。何谓一夫一妻制？一夫一妻制就是以一男一女结为夫妻的婚姻形式，是我国《婚姻法》的一项基本原则。违反一夫一妻制的行为表现为一夫多妻或一妻多夫。但在本案中，对于变性人而言，是前有一妻，后有一夫。在选择变性以后，其事实上已经放弃原有的婚姻关系，又以女性的身份另嫁他人，这种行为从本质上说并没有违反一夫一妻制。又如张明楷教授认为：“一方变性后导致形式上存在两个婚姻关系的，也不宜以重婚罪论处。”

　　其二，主要依据婚姻终止论与形式解释论。如学者江中帆认为，由于变性行为的介入，使得“前婚”中出现了同性的情形，则此时由于违背了男女异性相结的婚姻生理性要件，是无效的，即婚后变性是婚姻关系终止的法律原因，应当予以撤销。所以从法律上看，并不存在“前婚”，“后婚”也因此并无“重婚”之嫌。类似的，学者罗政认为，可以参照婚姻关系自然终止原因中的死亡的相关精神来办理，婚后变性是婚姻关系终止的自然原因。认为夫妻中一方的变性行为致使婚姻的合法性丧失，其赖以存在的婚姻属性和法理基础就不复存在，就应视为他们双方的婚姻关系已经自然终止，推定一方为自然死亡，婚姻关系视同丧偶一样自然解除，发生与自然死亡同等的解除婚姻关系的效力。

　　第二种观点，主张已婚者变性后在未办理离婚手续的情况下，又与他人形成法律婚或事实婚的行为构成犯罪。理由主要有：其一，已婚变性人的行为不满足法定婚姻解除的条件，已婚身份不能当然消灭；其二，配偶关系的确定，不能依据性别差异的认定，婚姻关系是由法律认可的民事关系，因此只能由登记决定配偶是谁，且在婚姻关系存续期间这种关系不会因任何原因而自然无效；其三，出于公平正义与社会稳定的考虑，对于有配偶者与他人结婚的理解不应过于狭隘。这不仅是为了保护婚姻相对方的利益，也是为了保证由此一婚姻所编织出来的社会关系网不会崩溃。

　　三、评析

　　一般的重婚案件，不需深入地去理解与认识婚姻关系本身，只需从形式上审查婚姻的存续或事实婚姻的构成，但是本案的特殊性在于B在前后两桩婚姻中分施了男性角色与女性角色，而男女性别不可能共存，我国现行的《婚姻法》不允许有同性结婚，就出现了逻辑上的问题，即B的前婚在变性后的性质问题，这是关涉本案基础性事实的问题。

　　（1）变性后的前婚性质认定

　　如前所述，我国现行法律法规并不承认同性婚姻，对于这种因婚后变性所产生的事实上的同性婚姻，学术界（成都重婚罪律师）有着不同的观点：有人主张无效说，有人主张参照死亡说。

　　一方面，无效说的精神是可取的，即主张这种事实同性婚姻不合法，应以某种方式恢复常态。但是，法定的无效婚姻条件是采取列举式规定的，其中并没有同性这一项，故这种观点在现行法律体系下，没有文本依据，只能是理论构想。另一方面，死亡说提供了参照适用的解决方式，但是将同性与死亡等同视之，是对一方当事人人格的蔑视，同时，这种理论实质上是在逃避问题，用死亡一了百了的方式去面对难题，这并不可取。

　　其实，法律上不承认同性婚姻，并不意味着同性婚姻不能在特殊的情况下存在，这是两个问题。事实上的同性婚姻其婚姻初始阶段是符合结婚的相关条件的，故在初始阶段没有任何问题，也就是基础法律事实已经受到法律的认可。此后，因为变性因素的介入，导致事实上出现了同性婚姻，且法律尚未将“婚后一方变更性别”作为法定无效情形之前，婚姻登记已然有效，配偶关系没有发生变化，法律上对于这段婚姻的认可并未终断。

　　根据，我国民政部办公厅函（2002）127号《关于婚姻当事人一方变性后如何解除婚姻关系问题的答复》的规定：“变性人在变性前的结婚登记合法有效，变性后双方解除婚姻关系可以参照协议离婚处理，向婚姻登记机关申请撤销婚姻关系；如果双方对财产问题没有争议，登记机关可以按照协议离婚处理，离婚的效力自婚姻关系解除之日起算；双方因财产分割发生争议起诉至人民法院的，人民法院在解除双方当事人婚姻关系的同时一并解决财产问题”。由此可见，目前实践中是承认同性婚姻在特殊情况下存在。而且，该函复中没有提到当事人既不协议离婚也不诉讼离婚，该如何办理，也就是说并没有禁止这种同性婚姻的存续。虽然，这样会造成法律上的冲突，但该函复立足于婚姻关系的现实问题，有利于财产关系与亲属关系的有序安排，减少因变性而带来的个人成本与社会成本，是在合法的框架下最大限度地实现了合理的要求。因此，可以认为已婚人士变性后，其婚姻仍旧合法有效。

　　（2）前后婚姻关系的重合

　　重婚要求有前后婚姻关系重合，前婚合法有效，那么就要看是否构成后婚。

　　我国民政部与公安部曾就变性人的结婚问题做出答复：“变性前登记的结婚合法有效。变性人同我国其他公民一样，有权按照婚姻法与异性自愿登记结婚。”所以，变性人只要作了变性手术，并按新的性别重新办理了身份证件后，也可以按照更改后的性别办理结婚登记，不受歧视。所以，B在变性后，依法变更了性别登记，具备了同异性结婚的条件。故其后婚也是合法有效的。

　　所以，在前后婚都合法有效的情况下，此情况符合了前后婚姻重合，形式上完全符合刑法规定的重婚罪的客观构成要件。