离婚协议的成立与生效

　　当事人在婚姻关系存续期间达成离婚协议后，未到婚姻登记机关办理离婚登记手续，一方起诉离婚并请求法院按照离婚协议处理子女抚养、财产分割等问题，此时关于离婚协议的效力成为理论界争议的焦点。单纯的“有效说”或“无效说”均忽视了当事人真实意思表示。离婚协议中关于子女抚养、财产分割等条款的生效条件，除非当事人在协议中明确表示登记离婚或诉讼离婚是其生效的前提，否则应当泛指“离婚”，包括到婚姻登记机关登记离婚，也包括通过人民法院判决离婚。

　　离婚协议系附条件的民事法律行为。关于离婚协议的成立与生效，无论是理论界还是实务界均有较大争议。笔者认为：离婚协议自夫妻双方签字时成立，所附条件成就时生效。离婚协议的生效条件应当由当事人立约时的意思表示决定，不能一概而论。如果当事人在签订离婚协议时明确表示登记离婚时离婚协议生效前提条件的，那么办理完离婚登记手续离婚协议生效;如果当事人在签订离婚协议时明确表示诉讼离婚是离婚协议生效前提条件的，那么在法院判决双方离婚后离婚协议生效;如果当事人在离婚协议中约定不明的，离婚协议的生效条件应当泛指“离婚”。

　　一、离婚协议自双方签字时成立

　　离婚协议因涉及身份关系不受《合同法》调整，只能根据《民法通则》民事法律行为理论解释。所谓民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事 义务的合法行为。民事法律行为的成立要满足三个条件：(1)行为人具有相应的民事行为能力;(2)意思表示真实;(3)不违反法律或社会公共利益。离婚协议是夫妻双方以终止婚姻关系为目的，就财产分割、子女抚养等相关问题达成的一致性意见，符合法律规定，也不违背社会公共道德。因此，应当认定离婚协议自夫妻双方达成共同意思表示时成立，即双方签字时成立。

　　二、离婚协议生效的前提条件

　　离婚协议的成立并不意味着离婚协议的生效。离婚协议中关于财产如何分割、子女由谁抚养等内容的约定都是以夫妻双方解除婚姻关系为前提条件，如果双方没有解除婚姻关系，这些约定也根本无从谈起。《民法通则》第62条规定：民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”因此，离婚协议被认定为附条件的民事法律行为，所附条件就是解除婚姻关系。

　　在我国，解除婚姻关系的方式有两种：一是登记离婚;二是诉讼离婚。《婚姻法》第31条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。”如果夫妻双方不能就财产分割、子女抚养等问题达成离婚协议，或达成协议后一方反悔拒绝到婚姻登记机关办理离婚登记手续，那么就不能登记离婚，只能向法院起诉离婚，由人民法院依法判决。在达成离婚协议后一方反悔向法院起诉的情况下，所达成的离婚协议是否有效?离婚协议所附生效条件是指登记离婚还是诉讼离婚，抑或泛指两种形式的“离婚”?

　　一种观点(无效说)：最高人民法院民事审判第一庭在2003年出版的《最高人民法院婚姻法司法解释(二)的理解与适用》一书中指出，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力的前提条件是当事人在婚姻登记机关协议离婚。笔者对此观点并不认同：第一，最高人民法院民事审判第一庭误解了当事人签订离婚协议或 离婚时财产分割协议的目的，扼杀了当事人对附条件民事法律行为所附条件的选择权。目前，有更多的当事人愿意选择通过 法院离婚，不愿通过婚姻登记机关协议离婚，原因有很多，如：法院出具的判决书或调解书具有法律强制约束力，可以避免一方当事人反悔或不履行;在给孩子办理出国移民手续时法院出具的法律文书可以得到认可，而登记备案的离婚协议则不行等等。这些原因足以促使当事人在签订离婚协议或离婚财产分割协议后直接向法院起诉，希望法院按照双方达成的协议进行判决。最高人民法院民事审判第一庭的意见否定了这些协议的效力，草率认为当事人签订离婚协议或离婚财产分割协议的目的就是为了到婚姻登记机关办理离婚登记手续，进而理解该协议的生效条件便是登记离婚，否认了当事人签订离婚协议是为了诉讼离婚的可能性。其结果直接把当事人辛辛苦苦达成的协议变成一张废纸，改变了双方当事人的预期，极有可能再度激化夫妻矛盾，造成社会的不稳定。第二，最高人民法院民事审判第一庭否定了未通过婚姻登记机关协议离婚所达成的离婚协议或离婚财产分割协议的效力，但是并没有提到因一方当事人反悔导致离婚财产分割协议无效，另一方当事人可否依据《合同法》要求对方承担缔约过失责任的问题;也没有提到因一方当事人反悔导致离婚协议无效，另一方当事人可否以对方违背《民法通则》中的诚实信用原则要求承担过错责任的问题。如果这些责任可以追究，最高人民法院民事审判第一庭的意见是不是化解了一个矛盾，又把当事人带入到另一个矛盾之中。第三，当事人所达成的离婚协议或离婚财产分割协议都是以解除婚姻关系为生效条件，如果协议中没有明确表示登记离婚是其生效条件，就不能简单认定诉讼离婚不是其生效条件，登记离婚和诉讼离婚都是解除婚姻关系，不应有所不同。

　　另一种观点(有效说)：深圳市中级人民法院在2006年颁布实施的《关于审理婚姻案件的指导意见(试行)》中规定：“当事人在婚姻关系存续期间为离婚而达成离婚协议或财产分割协议后，一方反悔而不同意办理离婚登记，另一方起诉请求离婚并请求按照离婚协议中关于财产分割的条款或者财产分割协议处理夫妻共同财产问题的，人民法院原则上应予支持，但协议内容违反法律、行政法规的强制性规定或者该协议所列财产不存在而客观上不能履行的除外。财产分割条款或协议未涉及的夫妻共同财产，人民法院可另行依法判决。”笔者认为，深圳市中级人民法院的规定过于武断，如果当事人在离婚协议中明确约定登记离婚是离婚协议生效的前提条件，因一方反悔拒绝办理离婚登记，该离婚协议将始终无法生效，无效的协议自然不能作为人民法院判决的依据。同时，深圳市中级人民法院过分强调了对当事人所签订的离婚协议或离婚财产分割协议的保护，不利于维护婚姻关系的稳定，违背了《婚姻法》的立法目的，离婚登记是一种行政确认行为，申请离婚登记必须夫妻双方亲自到场，否则不予 登记离婚。以此看来，我国《婚姻法》是允许当事人在办理离婚登记手续过程中反悔的，其目的就是为了保护婚姻关系的稳定性，降低冲动离婚的风险。如果一方反悔，另一方仍执意离婚，此时只能到法院起诉。我国《婚姻法》对人民法院判决离婚的条件进行了严格限制，提出“夫妻感情破裂，无和好可能”才是判决离婚的标准。深圳市中级人民法院在离婚协议尚未生效的情况下，即认可离婚协议中关于离婚条款的效力，显然突破了人民法院判决离婚的标准，违背立法原意。

　　综上两种意见，笔者认为，当事人实施民事法律行为，要遵守法律的强制性规定;如果法律没有进行强制性规定，应当尊重当事人的意愿，当事人有权决定附条件民事法律行为的所附条件。夫妻双方因离婚就子女抚养、财产分割所达成的离婚协议是夫妻双方真实意思的表达，其中，关于离婚的意思表示，当事人在离婚之前可以随时反悔。一方反悔后，关于子女抚养、财产分割的约定能否生效，关键要看其生效条件能否成就。如果当事人在离婚协议中明确 表示登记离婚是离婚协议的生效条件，那么现因无法完成离婚登记，该约定将始终无法生效;如果当事人在离婚协议中未明确表示登记离婚是离婚协议的生效条件，那么在法院判决双方离婚的同时，离婚协议中关于子女抚养、财产分割的条款也 即生效。当然，法院在处理子女抚养的问题上，原则上应依据双方的协议，但如发现由一方抚养明显对子女成长不利，法院应依法干涉。

　　二、常见离婚协议生效条件分析

　　《婚姻登记条例》明确要求，当事人办理离婚登记时提交的离婚协议书“应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。”否则，婚姻登记机关将不予办理离婚登记。所以，当事人意图登记离婚所达成的离婚协议一般包括三项内容：自愿 离婚的意思表示;子女抚养;财产分割。如上海市民政局格式文本的部分内容：

　　“男方与女方现因夫妻感情破裂自愿离婚，经双方商定，对有关事项达成以下协议：一、关于子女抚养......二、关于财产分割......(本协议一式三份，当事人双方各执一份，交婚姻登记机关存档备案一份)。”

　　从上述协议的内容很容易看出当事人立约时的意图，当事人系“自愿离婚”，协议的目的就是办理离婚登记手续。同时，“自愿离婚”又是子女抚养、财产分割条款的前提，如一方在办理离婚登记时突然反悔，拒绝继续办理离婚登记手续，那么该 协议因生效条件无法成就而不能生效。因此，本协议的生效条件就是登记离婚。

　　当事人自行起草的离婚协议一般如此表述：“男方与女方现因感情破裂无法继续共同生活，经双方商定，对有关离婚事项达成以下协议：一、男方与女方自愿离婚;二、关于子女抚养......三 、关于财产分割......”

　　上述协议中，“自愿离婚”与子女抚养、财产分割条款并列表述，“自愿离婚”并非子女抚养、财产分割条款的前提条件。因此，无法从协议的内容上理解登记离婚是本协议子女抚养、财产分割条款的生效条件。如果一方当事人对“自愿离婚”问题反悔，另一方起诉至法院，法院在查明夫妻双方确实感情破裂予以判决离婚，那么此时本协议中关于子女抚养、财产分割条款的生效条件也即成就。因此，本协议的生效条件应当泛指“离婚”。

　　总之，离婚协议格式林林总总，内容五花八门。探讨离婚协议的生效条件，首先要弄清当事人签订离婚协议的真实意图。如果当事人在离婚协议中对该协议的生效条件进行了明确的约定，原则上应依照该约定，但违反法律的除外;如果当事人在离婚协议中对该协议的生效条件没有进行明确约定，或约定无效的，应当综合考虑当事人签订协议时的真实意图来确定离婚协议的生效条件。