代书遗嘱的效力判断

　　1.代书遗嘱应符合实质要件

　　《继承法》属于私法，其核心是“意思自治”，无论立遗嘱人通过何种形式，其关键在于遗嘱的内容是当事人的真实意思表示。在实践中，往往出现以盖章、捺手印的方式来取代签名，严格意义上来说，不符合法律规定的要求，这时就需要结合其他证据来认定，因为在实际生活中，这种情况是非常普遍的，如果都按无效处理，那么立遗嘱人的真实意思往往无法得到体现。

　　2.代书遗嘱中见证人、代书人的要求

　　《继承法》第17条规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”

　　《继承法》第18条规定：“下列人员不能作为遗嘱见证人：(1)无行为能力人、限制行为能力人;(2)继承人、受遗赠人;(3)与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”

　　法律上要求见证人须为完全民事行为能力人，须与继承遗产及遗产继承人均无利害关系，还有更重要的一点是至少须有两个见证人全程见证遗嘱书立过程，法律只是从实体上保证了见证人的公正性，但程序上的公正也不可忽视。

　　此处，切忌偷换概念。见证人不等于代书人。法律对见证人是有条件限制的，但并非对代书人有条件限制。如果继承人或者有利害关系的人以代书人而不是见证人的身份参与订立遗嘱，那么并不能认定此份代书遗嘱就是无效的。代书人只是意思表示的传达和记录者，其在书写过程中并不涉及自身的意思表示，只是纯粹按照被继承人的意思予以记载。

　　虽然《继承法》第17条规定遗嘱“由其中一人代书”，但该条款为指引性规范，并非生效的必需条件，并非非见证人所做的代书均为无效。

　　关于如何代书，法律及相关司法解释未作具体的规定，我们认为，代书应尽可能保留遗嘱人的原话，不要过多的归纳立遗嘱人的意思，以免曲解立遗嘱人的意思表示;另外，应尽可能采用手写，减少打字数量，如果在立遗嘱现场打字，那与手写本质上并无不同，效力自不必说。实践中，受条件的限制，有的代书人往往在现场作代书笔录，笔录上由见证人、代书人、立遗嘱人签字，然后离开现场去打字，回来再分别找见证人、代书人、立遗嘱人签字，这样就存在一些问题。从法律规定可以看出，代书遗嘱全过程要形成与见证人、代书人、立遗嘱人三者均在场的情况。代书笔录虽然形成于现场，但就本质而言，将来发生法律效力的不是笔录，而是打字形成的书面代书遗嘱，在这一过程中，如有一环节存在三者不同时在场的情况且笔录内容与代书遗嘱内容有不同之处，都会使该代书遗嘱存在瑕疵，严重的会导致代书遗嘱无效。

　　3.日期是任何一种遗嘱都须具备的要件，没有日期的代书遗嘱因不符合法律之规定，当属无效。另外日期是确定遗嘱效力的重要因素，尤其对某一遗产存在多份代书遗嘱的情况，日期就是确定效力的直接依据，最后日期的代书遗嘱才是有效力的遗嘱。

　　4.代书遗嘱必须由代书人，其他见证人遗嘱人签名

　　如果将签名改成了盖章，那遗嘱的效力如何呢?

　　现在有下列两种不同的观点：

　　(1)认可私章的效力，认为只是签名的另一种形式而已，效力也是一样的。

　　(2)认为盖在遗嘱上的私章必须是立遗嘱人生前经常使用的，即可认定遗嘱的效力。

　　我们认为，即使私章是立遗嘱人生前经常使用，也并不能当然认可其效力。因为私章在我国没有备案管理，通常也出现在一些非正式场合，一个人可以同时有好几个私章，所以私章和签名并不能产生一一对应的关系。同时，私章对某个人而言并没有被人格化、特定化，标明某人名字的私章与该人并不具有法律上必然的对应关系，在法律后果上也是不相同的，因此以上两种观点有失偏颇。

　　我们认为，只有盖章没有签名的遗嘱的效力是很难认定的。除了上述理由外，更重要的一点是，订立遗嘱是一种要式法律行为，其生效的条件是必须符合法律规定的形式要件。即使是立遗嘱人的真实意思表示，也可能因为不符合形式要件而失去法律效力。

　　但是，我们也应考虑到实践中碰到的现实问题，如果立遗嘱人不能写字，或者不会写字，那可不可以用捺手印来代替呢?

　　首先，应该明确的是书立遗嘱是公民的权利，只要法律没有禁止上述书立代书遗嘱情况，自然可以书立，但我们认为，如存在上述情况最好是立公证遗嘱。即使是代书遗嘱，也应尽量进行公证或取得有关部门的证明，并应当由立遗嘱人用按手印 来代替签名。这样才能保证遗嘱的效力。