无行为能力的人能否提起离婚诉讼

成都离婚律师：沈辉

　　一、问题的提出

　　原告夏某与被告杨某于1980年登记结婚，婚后生一子小杨，婚初感情较好。自1985年原告外出经商认识一女子并同居后，即长年不归。夏某得知后多方寻找未果，心中郁闷难解，竟发展为抑郁性精神病。杨某不闻不问，夏某无力医治，病情愈加严重，最终成为无民事行为能力的人。夏父老夏以法定代理人的身份，向人民法院提起离婚诉讼，要求与杨某离婚。一审法院经审理后认为，被告自1985年后对原告和子女不关心，对家庭不尽义务，夫妻感情已破裂。现原告要求离婚，理由正当，应予支持。鉴于原告的身体状况，婚生子小杨随杨某生活并由其负责抚育为宜。被告一次性给予原告经济帮助一万元。宣判后，被告不服提起上诉。二审法院认为婚姻关系属人身权范围，结婚、离婚均须当事人自己作出意思表示，他人无权代理。老夏无权以法定代理人的身份为夏某提出离婚诉讼，故裁定驳回起诉。 此案提出了婚姻法上的一个重要的诉讼程序问题：无民事行为能力的人能否离婚诉讼?本文就此问题发表拙见，以求教于大方之家。

　　二、婚姻自由的基本原则决定了他人无权代替无民事行为能力人作出离婚意思表示

　　《中华人民共和国婚姻法》第二条规定：实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。第三条规定：禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。第三十二条规定：男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提起离婚诉讼。《中华人民共和国民法通则》第六十三条第三款规定：依照法律规定或者按照当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。最高人民法院《关于贯彻〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第七十条第规定：凡是依法或者依双方当事人约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应当认定行为无效。依照上述规定，就离婚案件来说，离婚是涉及身份关系的诉讼，是否提出离婚诉讼，是婚姻当事人的自主行为，本人的离婚意思表示是离婚这一民事法律行为的构成要件，未经本人作出意思表示并授权，他人不得代理本人提出离婚诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十二条规定关于“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见”的规定，其涵义亦出于此，是由夏某本人亲自实施的(实际上也无法实施)，而是夏某之父老夏擅自作出的意思表示，以夏某的名义提起离婚诉讼，所诉并不体现夏某的意志，属于无效民事行为。

　　有人提出正常人提出离婚诉讼，对方当事人无民事行为能力人，也需要有法定代理人代理诉讼;如果法定代理人之间互相推诿代理责任的，依法由法院指定其中一人代为诉讼。在此种情况下代理人不是“包办离婚”吗?这是与上述问题不同的另一个需要明确的问题。这种法定代理或指定代理并不意味着法定代理或指定代理人有权代替无行为能力的被告作出离婚的意思表示，仅意味着他们是为了维护被告的婚姻权、财产权和其他权益而代为进行诉讼。他们仍无权代替无行为能力的被告作出是否离婚的实体法意义上的意思表示。从根本上讲，他们的代理是诉讼程序上的代理，而不是实体法上的代理。当事人之间的婚姻关系是否解除，是由人民法院根据当事人的婚姻状况和有关法律规定，作出是否离婚的裁判。因此法定代理人或者指定代理人不存在侵犯或干涉被代理人的婚姻自主权的问题。而如果原告是无民事行为能力的人则不仅仅是其不能作出离婚的意思表示，同时影响到其作为离婚诉讼的原告主体身份是否具备的问题，这是法律上没有规定的问题。由于其不能亲自作出离婚的意思表示，其就不能作为原告提起离婚诉讼。所以两者有明显的区别的。

　　三、监护人的监护职责不包括对被监护人婚姻权利的干涉

　　人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第十条规定，监护人对无行为能力人的监护职责包括以下六个方面(一)保护被监护人的身体健康;(二)照顾被监护人的生活;(三)管理和保护被监护人的财产;(四)代理被监护人进行民事活动;(五)对被监护人进行管理和教育，(六)在被监护人合法权益受到侵害或与他人发生争议时，代理其进行诉讼。其中并没有对无行为能力人的婚姻生活进行监护的职责。只有当被监护人的合法权益受到侵害或与人发生争议时，才可以由监护人以法定代理人的身份代理他进行诉讼。但离婚诉讼属于形成之诉，而非确认之诉或给 付之诉，不属上述中的第(六)种情形。当无行为能力的人配偶对其不尽抚养义务时，监护人可为其提起要求扶养之诉;当配偶对其遗弃或虐待时，监护人可为其提起刑事自诉;甚至当配偶有重婚行为时，监护人可为其追究配偶的刑事责任。更有甚者，在配偶起诉离婚后，若其有《婚姻法》第46条规定的情形之一的，监护人可为无行为能力人提出要求对方进行过错损害赔偿的反诉，但监护人却无权提起离婚诉讼，因为法律赋予公民以婚姻自主权，由公民自主决定婚姻问题，他人不能代替。由于绝大部分当事人是第一次经历离婚诉讼，因此，通常有很多担心和顾虑，常见的十种分别是：

　　一、对方“不睬”法院传票怎么办?

　　很过当事人在诉前与对方谈及离婚时，对方态度恶劣，甚至扬言，你起诉了我也不接传票，我也不到庭，就是让你离不成!其实，您大可不必担心。我们经常会遇到这样的案例，但最终“不睬”法院传票的寥寥无几。为什么呢?虽然上海法院审理离婚案件，通常是打电话或寄信让当事人来取，但如果遇到拒不配合的当事人，法院仍会派员送达。即使当事人拒签，法院仍可依法采用留置送达，只是手续麻烦了一些而已。如果当事人一方接到了法院传票，基本上都会到庭的，不然法院可能会缺席判决，可能会作出对拒不到庭一方不利的判决。为了使自己的“权益” 不受损失，当事人自然不会缺席自找麻烦的。

　　二、对方隐匿财产怎么办?

　　一旦对方接到了法院传票，很多当事人担心对方开始隐匿家庭共同财产，其实这个担心并不是多余的，几乎60%以上的案件都会涉及到一方涉嫌隐匿财产的情况。因此，防止对方隐匿财产，应当提前准备。比如，在起诉前，就将家庭共同财产的发票收集好，或请朋友做见证证言，兼采用影像取证技术。另外，对于银行存款、股票等，可以在起诉同时申请法院调查或律师出具调查令调查，一旦查出财产下落，可以视情况采取财产保全措施等。

　　三、对方造假“债务”怎么办?

　　造“假债务”也是离婚案件中常见的问题;。比如，原先父母赠与购房款，补写一张“欠条”企图变成借贷关系;自己股市中的钱，说是替他人炒股的资金;甚至直接找亲朋伪造欠条，担心对方造假，是离婚诉讼中当事人最大的顾虑之一。其实，您也不必过于担心。法院有一定的诉讼规则，“造假”也并不是那么容易得逞。理论界普遍的观点是，法院在审理离婚案件中，不宜直接对债务问题进行处理。法院通常的作法是，如果一方当事人对债务不予认可，通常对债务不予实质审理，而是建议债权人另案起诉。 “造假”要面临鉴定、质证的考验，还要面对婚姻法四十七条不分、少分的后果，甚至参与人还要承担伪证罪的刑事后果，因此，“魔高一尺，道高一丈”，只要注意诉讼权利与技巧，诉讼中对方“造假”问题，可以防范和解决。

　　四、过了举证期限怎么办?

　　根据法院庭审规则，如果当事人不按举证期限举证，过期法院不再组织质证。这就要求当事人相当熟悉人民法院关于举证程序的相关规定，相关内容在您立案时，法院回执的“举证通知书”内，当事人一定要认真阅读。如果不注意过了举证期限，先向法院说明情况，以期得到法院的延期举证批准。一般情况下，只要对方当事人特别是律师不提异议，法院不会主动因举证过期而拒绝质证。但是，如果关键性的证据得不到质证，自己又是原告，只能采用撤诉的劣招来补救了。

　　五、找不到“第三者”的证据怎么办?

　　我们接手的离婚案件，近60%涉及到婚外情问题。很多当事人为找不到对方有“第三者”的证据而心烦。其实，如果构不成同居，花大力气找“第三者”证据的意义是不大的(见我网站原创文章：《捉奸证据有多大?》)。首先，直接能证明婚外情的证据很难取证，一般当事人只能拿到电话清单、通话记录、短消息内容、相对亲昵的照片、证人证言，甚至堵在门外等。这些证据证明力相对较小，一般法院不会因这些证据而认定对方有过错。花这么多精力和金钱去取没有实质意义的证据，是不合算的。因此，只要手边有一定能够让法院心理明白的证据，就可以了，不必太在意这些证据是否对法官司自由栽量时产生倾向影响。

　　六、双方都要房子怎么办?

　　房子是生存最基本的生活资料，在寸土寸金的上海，房屋尤显重要。如果双方都想得到房子，法院一般会考虑到以下因素判决：

　　(一) 孩子归谁抚养。一般情况下，孩子归谁抚养，房子判归谁的可能性会较大;

　　(二) 照顾无过错一方。比如，另一方有婚姻法四十六条规定的四种恶习，即有重婚、同居 、暴力、遗弃或其他重大过错的情形，考虑无过错方的利益，法院会酌情考虑无过错方的权益。

　　(三) 如果双方条件相同，又没有孩子，法院还可能采用竞价方式解决房屋归属，即把房屋判给出价最高的一方，另一方拿取折价款。

　　七、双方都要孩子怎么办?

　　如果孩子十周岁，一般听取孩子的意见;如果孩子不满十周岁，幼儿期内的孩子，一般情况下判归母方的可能性较大。除此之外，法院会酌情考虑双方的经济条件、思想品质、孩子一惯的生活环境等情况，以“对孩子成长有利”的原则，酌情判决。

　　八、对方不让见孩子怎么办?

　　如果判决书/调解书或离婚协议规定了孩子的探视权，但在实际的履行中，一方或其父母以各种理由拒不让另一方行使探视权，享有探视权的一方可通过所在地的居委会沟通协商，未果，可在收集相关证据的前提下，向人民法院提起侵权之诉。已有强制执行的案例在我站案例大全中。但注意的是，法院强制执行一般只会采取排除妨碍措施，而不会对孩子的人身采取强制措施。

　　九、对方拒不履行调解书/判决书中的义务?

　　如果一方拒不履行应给付的义务，另一方可以通过法院强制执行。上海法院执行是先不预收费用的。焦点问题是房屋对价款的给付执行，往往会出现，一方不是拿不起钱，而是不想拿钱的情况。因此，必须采用其他方式结履行义务方施加压力。比如，申请法院查封其分得的房产，限制其行使权利，这样会促使义务人履行债务。另外，还可以申请法院执行其工资收入等。

　　十、对方声称其在法院“有人”怎么办?

　　很多当事人聘请律师时，首先会问：您同某某法院关系如何?或者，担心对方社会关系多，在法院认识或拐弯认识办案人员，担心判决结果对自己不利。我认为这种想法一般情况下是多余的。离婚案件审理已形成一套独特规则，一般情况下，办案人员会按这套规则行事。离婚所涉及的财产要么是夫妻共同财产要么不是，界定分明，法官自由栽量权相对其他经济案件较小，加之一般离婚案件涉及个体利益，动用上层关系影响案件审理的可能性不大。即使托关系施加影响，恐怕也难以达到目的。