我国夫妻财产制立法若干问题探讨 （二）

夫妻“协力”行为贯穿于整个婚姻生活。只要婚姻关系存在，便认定彼此有“协力”存在，而不考虑夫妻双方情感状况、家务劳动分配以及对家庭经济贡献的大小等因素。认可夫妻“协力”，其根本目的是维护婚姻的稳定，引导婚姻当事人以家庭整体利益为重，鼓励配偶之间的互相支持与扶助。因此，如果认为婚姻在当代社会中仍具有不可替代的作用，认可夫妻之间的“协力”就是婚姻财产制度的必然选择。

第三，明确排除适用“婚后所得共有规则”的具体标准。如前所述，婚后所得共有制并不排斥婚后夫妻个人财产的存在，当事人可以约定排除共有，法律也可依据所得财产性质予以排除。究竟哪些财产不适用婚后所得共有，应有一定的依据。与婚后所得共有的基础是“夫妻协力”相对应，婚后夫妻一方取得的财产如与对方“协力”无关，则应归为一方个人财产。对此各国规定虽有区别，但主要有以下几类：(1)夫妻一方接受继承或赠与的财产，即通常所谓的“无偿取得”的财产；(2)仅供个人使用的物品；(3)不能以法律行为转让的标的，即具有专属性的财产，如抚慰金的请求权；(4)个人财产的替代物或赔偿金。[9]我国《婚姻法》第18条规定了夫妻个人财产的范围，除婚前财产外，列举了以下三种，即：(1)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；(2)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；(3)一方专用的生活用品。与国外立法相比，我国法的区别主要在于对“继承与接受赠与财产”的认定。在国外立法中，一般将夫妻一方婚后继承与接受赠与所得的财产作为自有财产或保留财产，排除在夫妻共有财产范围之外，除非赠与人或被继承人特别指明给夫妻双方。我国《婚姻法》规定则相反，除非被继承人或赠与人指明给夫妻一方，否则即属于夫妻共有范畴。这一规定一直受到婚姻法学界的质疑。但笔者认为，这一不同于他国的规定，正是立法者充分考虑我国国情所作的理性选择。将一方婚姻期间继承、接受赠与所得的财产归于夫妻共有，至少有两个理由：一是，我国虽然规定了男女享有平等的继承权，但在广大农村地区，出嫁女儿继承父母遗产的权利很难真正实现。如规定继承所得财产属于个人财产，则有女性继承权事实上被剥夺之虞；二是，我国婚姻立法中将夫妻一方因履行法定扶养义务所负债务认定为夫妻共同债务，而继承、赠与多发生在具有法定扶养义务的近亲属之间，基于权利义务对等的考量，将一方继承及接受赠与所得归于夫妻共有，更能为普通民众所接受。

二、夫妻财产协议性质之认定—明确约定夫妻财产制类型及效力　

　　约定夫妻财产制是夫妻以合法约定的形式决定婚姻财产关系的制度。约定夫妻财产制作为与法定夫妻财产制并存的一项制度，一般包括以下内容：约定的时间、约定的具体内容（可供选择财产制的类型）、约定的形式、约定生效的条件、约定的法律效力（包括对内与对外效力）。《婚姻法》第19条构成我国约定夫妻财产制的全部内容。但该条内容仍显简单和不够明确。这导致对该项制度的理解和适用均存在争议。

　　关于约定财产制，当前司法实务中争议最大的问题是：夫妻财产约定是否适用《合同法》规则。典型的纠纷表现为：夫妻婚前约定（也包括婚后），原属于夫妻一方个人所有的财产（主要是房产），于婚后归属于夫妻双方共有、或归另一方所有。婚后一方要求变更登记，或在离婚诉讼中主张对该房产享有权利而遭到原所有人拒绝。拒绝的理由是，该约定为夫妻之间的赠与合同，因尚未交付，赠与人有权撤销。此次“解释（三）草案”第7条规定：“婚前或婚姻关系存续期间，双方约定将一方所有的房产赠与另一方，一方在赠与房产的权利转移之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院不予支持，但已经办理公证的除外。”该条款明确了夫妻之间房产赠与的效力，其内容与《合同法》第186条的规定基本一致，这表明司法解释确定夫妻之间的赠与适用《合同法》关于赠与合同规定的原则。

　　如果夫妻双方明确以赠与合同的形式约定将一方的财产（如房产）转给另一方所有，则该约定可以直接适用《合同法》的相关规定。对此，理论界和司法实务界并无争议。具有夫妻身份的人同样可以实施一般主体所为的财产法律行为（包括买卖、赠与、借贷等），并且该法律行为直接适用相关财产法的规定。如此，“解释（三）草案”第7条的规定并无实际意义。反之，如果该第7条的本意是，夫妻约定将一方房产于婚后归属于夫妻双方共有或对方所有，符合赠与合同的特征，因此要适用《合同法》关于赠与合同的规定。这显然值得商榷。将夫妻约定财产制与夫妻之间的赠与行为混淆，既反映了审判人员对约定夫妻财产制理解不够深入、准确，也凸显了我国约定夫妻财产制立法的不足。笔者认为，解决夫妻财产协议效力的争议，应从以下两方面着手：

　　第一，准确认定夫妻财产制契约的性质。夫妻财产约定也称夫妻财产制契约。它是指夫妻或即将成为夫妻的人，就夫妻之间的财产关系采用何种夫妻财产制所订立的契约。与一般财产契约行为相比，夫妻财产制契约具有以下特点：(1)附随性。其性质上属于附随身份的法律行为。夫妻财产制契约是当事人选择婚姻财产制的约定，虽然以财产关系为内容，但与婚姻关系的存在不可分。该契约可以在婚前或婚后订立，但必须以婚姻有效成立为生效要件。婚姻不成立、婚姻被宣告无效或被撤销，夫妻财产制契约也不生效。(2)主体具有特定性。夫妻财产制契约的当事人须具有夫妻身份，当事人可以在婚前缔结夫妻财产制契约，但如婚姻关系不成立，则该契约不生效。所以，有效的夫妻财产制契约的当事人一定具备夫妻身份。不具备夫妻身份的人不能成为夫妻财产制契约的主体。(3)夫妻财产制契约的内容限于夫妻财产关系，其目的是变动法定夫妻财产制的内容或排除法定夫妻财产制的适用。与夫妻财产制无关的其他婚姻效力不属于夫妻财产制契约的内容。(4)效力具有特殊性。与一般财产契约的效力不同，夫妻财产制契约直接发生夫妻财产法的效力，即当事人选定的财产制度替代法定财产制适用，无须再采取其他财产变动行为。“为引起财产契约所定的所有权之变更，不须有法律行为的所有权或权利之移转。”　　    

有关《婚姻法》第19条的立法解释认为，夫妻可以约定财产的内容主要有：“ (1)婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有。(2)婚姻关系存续期间的财产共同所有或部分共同所有、部分各自所有。(3)约定婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。如夫妻可以约定女方婚前父母所送的嫁妆归共同所有。当然也可以约定一方婚前财产在婚后归对方所有。” “解释（一）”第19条又规定：“婚姻法第18条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。”这表明：如果当事人有约定，一方婚前财产也可以转化为夫妻共同财产或者对方个人财产。据此，夫妻约定一方所有房产婚后共有或归另一方所有，属于夫妻财产制契约范畴，不应比照赠与合同处理。

　　第二，明确约定夫妻财产制的具体类型及效力。现实生活中，婚姻当事人之间的财产约定多种多样，如何认定其性质十分困难。因此，明确我国约定夫妻财产制的具体内容，不仅可以减少法律适用中的争议，也可以对民众选择约定夫妻财产制有所引导。就我国现行约定夫妻财产制的内容而言，需要进一步明确约定夫妻财产制类型与效力。《婚姻法》第19条将约定的内容表述为“全部共有、分别所有以及部分共有、部分分别所有”，这一规定看似明确，却不符合约定夫妻财产制类型化的要求。笔者认为，应以一般共同制与分别财产制替代，具体表述为：夫妻双方可以约定选择一般共同制和分别财产制，也可以约定部分财产或某项特定财产属于共有财产或个人财产。一般共有制是指夫妻双方的婚前财产与婚后所得财产均属于夫妻共有财产，但专属于个人的生活用品、夫妻一方的人身损害赔偿金以及夫妻特别约定保留的财产除外。分别财产制是指夫妻双方的婚前财产以及婚后各自所得的财产归个人所有。按照《婚姻法》第19条的规定，约定夫妻财产的对内效力是：“约定对双方具有约束力”。这一规定容易引发歧义。这里的“约束力”与一般财产合同所产生的债的效力并不完全相同，其效力规则具有特殊性，应适用亲属法的特别调整。约定生效，即在夫妻之间产生财产权利的变动，无需再有其他交付行为。德国学者将其表述为：“一般共同制在财产领域将配偶双方视为统一的整体。采用该财产制的，原本属于配偶各自的财产转化为双方的共同共有。”{9}113“采财产一般共有制的，配偶双方无需通过单个处分行为将各自所属之物转为共同共有财产。共同财产根据总括继受原则直接产生，也就是说，在该财产制开始之时，配偶双方所属之物自动结合为共同财产。配偶一方拥有不动产，该不动产业成为共同财产的，另一方有权要求在土地登记薄上变更登记。财产一般共有制存续期间，即使配偶一方单独完成了所有权取得行为，也不能成为单独所有人；该财产在取得之时直接成为共同财产。”可见，夫妻财产制契约具有权利（物权）变动的效力，对此，我国未来立法应予以明确。

三共同财产制弊端之克服—增设非常夫妻财产制

不同类型的夫妻财产制各有利弊。夫妻财产共有制的优势在于肯定了夫妻之间的“协力”，符合婚姻伦理，有利于婚姻关系的维护。但其弊端也十分明显，有学者将其归纳为以下几点：(1)不利于保障夫妻的独立人格和经济地位；（2）不利于保障交易安全；(3)容易引发管理权纠纷；(4)分割共有财产时，有不公平之嫌；(5)缺乏内部调节机制。

当前，我国法定夫妻财产制适用中最突出的问题是：(1)共有财产平等管理权的行使缺乏保障。《婚姻法》第17条规定：“夫妻对共同所有的财产，享有平等的处理权。”此处的“平等处理权”应包括管理权与处分权。即使法律不作明文规定，依据共同共有的性质，共有人也享有平等的管理权与处分权。问题在于，现代法制坚持夫妻人格独立，不能以立法方式将夫妻财产管理权赋予夫妻一方。夫妻行使财产管理权的唯一途径就是协商一致。但如果夫妻就共有财产的管理与处分不能协商一致，如何解决？对此我国现行法未作规定。现实生活中，如果夫妻双方对共有财产的管理与处分不能达成一致意见，往往会导致婚姻关系的解体。（2）个人债务的责任财产范围无法确定。共有制下仍有夫妻个人债务的存在，典型的是夫妻一方婚前所负债务。夫妻一方个人债务应以其个人所有财产清偿，但在婚姻关系存续期间，如果夫妻一方的个人财产不足以清偿其个人债务，就会发生能否以共同财产清偿个人债务的问题。如果认为共有财产不能清偿债务，则不利于债权人利益的保障，因为在婚姻关系存续期间，债务人的所得一般均属于夫妻共有财产范畴；如果认为可以直接以夫妻共有财产清偿个人债务，显然又损害了配偶利益。近年来，这在涉及夫妻债务的执行中经常遇到。

　　上述问题已经引起学界和司法实务部门的关注，可否允许当事人诉请婚内夫妻财产分割成为争议焦点。我国《物权法》第99条规定：“共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由时可以请求分割。”这一规定表明，共同共有除了共有基础丧失（如离婚）外，共有人有重大理由时也可以请求分割。但对何为重大理由无明确规定，并且分割请求权人仅限于共有人。对此，“解释（三）草案”第5条规定：“婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割夫妻共同财产的，人民法院不予受理；但一方在夫妻因感情不合分居期间及人民法院判决不准离婚后，有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的，在不损害债权人利益的情况下，人民法院可以受理。”这一规定明确了两点：(1)婚姻关系存续期间当事人原则上不能诉请分割共有财产；(2)在夫妻分居期间及一方有严重损害夫妻共有财产的情况下，当事人可以诉请分割。笔者认为，这一规定实为对《物权法》第99条“重大理由”的含义在婚姻关系中的解释。然而，允许夫妻双方婚内析产并不能解决共有制适用中存在的上述问题。首先，当事人之间的婚姻关系仍存在，诉请析产只能分割现有财产，析产后新取得的财产的性质仍属于夫妻共有财产，夫妻双方对这些财产的管理和处分还会引起纠纷，侵害共有财产权的可能仍然存在。其次，由于请求分割财产的权利人只能是夫妻一方，如果作为婚姻当事人的债务人或其配偶不主张分割共有财产，个人债务清偿的问题也无法得到解决。[16]因此，只有在制度层面上增设非常财产制，方可使共有制的固有弊端得以解决。非常财产制与我国现行法定财产制、约定财产制关系如何？学界对此有不同认识。我国大陆地区学者较为流行的认识是，将非常财产制归于法定财产制之中，将现行法上的法定财产制改称通常财产制，以与非常财产制相对应。我国台湾学者则有两种看法：一种认为，立法上，夫妻财产制总的可分为法定财产制与约定财产制，在法定财产制下又分通常的法定财产制和特别的法定财产制两种。另一种则认为，夫妻财产制可分为普通财产制与非常财产制两种。普通财产制下又包括法定财产制与约定财产制。笔者倾向于台湾学者的后一种认识，无论夫妻婚后实行法定财产制还是约定财产制，只要其类型是共有制，则婚姻期间夫妻任何一方都可诉请法院变共有制为分别制。