子女可否依据协议主张房屋所有权？

    案情：王女与张男于2011年6月在民政部门协议离婚，离婚协议约定：婚生女张红（4岁）由王女抚养，并约定将夫妻双方共同所有的一套营业房赠与给女儿张红，过户到张红名下。嗣后，王女多次催促张男履行协议，张男表示即使过户也只能待张红18周岁以后。2012年10月，张红为原告（法定代理人王女）起诉被告王女、张男，要求确认房屋归原告所有，两被告协助办理过户手续。

    分歧：本案在审理中，存在以下三种意见：

    第一观点认为，赠与不仅是单独的财产给予而且也是义务，属于具有道德义务的赠与，不可撤销，可以认定赠与合同生效。

    理由是：两被告离婚协议中，将两人共有的财产（营业房一套）的所有权过户到原告张红名下，是一种赠与行为。虽然赠与合同是诺成性合同，但赠与行为是夫妻一方对未成年子女的单独行为；赠与标的也是夫妻个人财产。离婚时，夫妻身份在特定的时空条件下转换于赠与人与受赠人法定代理人之间，这一身份的转换促成了赠与人和受赠人完成一致意思表示，合同成立。同时，因为该赠与具有道德义务不可撤销，且应当转移所有权。父母对未成年子女具有抚养教育的法定义务，父母离婚时将属于夫妻共有的财产赠与给子女，用于子女的抚养，这就使得该赠与不仅是单独的财产给予而且也是义务，属于具有道德义务的赠与，不可撤销。因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六和第一百八十八条可支持原告诉讼请求。

    第二观点认为，在离婚协议中夫妻双方约定将房产赠与给子女，是夫妻双方对婚姻关系存续期间共同财产的一种分割方式，不是夫妻双方单纯的赠与行为，具有身份属性和目的性，因此，原告的请求应当予以支持。

    理由是：两被告于2011年6月16日签订离婚协议，将两人共有的财产（营业房一套）的所有权过户到原告张红名下，是一种赠与行为，该赠与行为体现了两被告的真实意思，不违反法律规定，合法有效。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第八条规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有约束力。”离婚协议中将夫妻共同财产赠与子女，不同于合同法上的一般赠与，属于夫妻双方对共同财产的共同处分行为，夫妻双方均应受离婚协议的约束，不能单方反悔。如果意图撤销赠与，也只有在夫妻双方共同要求撤销的情况下才能行使撤销权。离婚财产协议中的赠与条款虽然在形式上表现为赠与，但其与一般的赠与行为有本质区别。一般赠与行为仅仅是一种单纯的财产处分关系，应适用《中华人民共和国合同法》的规定，在符合法定条件下可以行使任意撤销权。离婚财产协议中的赠与条款是夫妻分割共同财产的一种方式，属于共同共有人对共同财产的共同处分行为，根据共同共有的权利行使规则，对于共同财产的处分行为，其中的一个共有人不应享有单独的撤销权利，除非共同共有人共同行使撤销权。本案原告张红为未成年人，被告王女系其母亲，作为赠与人之一，也是原告法定的监护人和法定代理人，有权代为原告进行民事活动，有权代为原告作出接受赠与的意思表示。因此，该赠与合同不仅成立且生效；在离婚协议中两被告约定将房产赠与原告张红，是夫妻双方对婚姻共同财产的一种分割方式，不是被告单纯的赠与行为，具有身份属性和目的性。因此，依照《中华人民共和国合同法》第一百八十六条、第一百八十七条《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第八条、第九条，可支持原告的诉讼请求。

    第三观点认为，两被告协议离婚时，约定将营业房过户到原告张红名下。至今两被告未能将房屋过户，表明赠与的标的物所有权并未转移。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”由于两被告不能取得一致意见，实际上行使了撤销权。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十八条“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”原告的请求不属于上述法律规定的受赠人享有交付请求权的情形。因此，原告要求两被告将房屋过户到其名下，与法无据，诉讼请求得不到支持。依据《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国合同法》第一百八十六条、第一百八十八条，可驳回原告的诉讼请求。

    评析：笔者同意第三种观点，主要理由如下：

    本案争议的焦点在于夫妻双方签订的离婚协议中约定将原告所有的房屋赠与自己子女的行为，该种行为是否有效？

    根据《合同法》第185条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同”。从这一条规定可以看出赠与合同是诺成合同。所谓诺成合同，是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果，即“一诺即成”的合同。赠与合同一经受赠人表示接受便宣告成立。赠与合同为不要式合同，所谓“不要式合同”，是指法律没有要求必须具备特定的形式的合同。不要式合同不排斥合同采用书面、公证等形式，只是合同的形式不影响合同的成立。赠与合同既可采用口头形式，也可采用书面形式或者在合同订立后办理公证证明。无论采用何种形式，也无论是否经过公证，都不影响赠与合同的成立。因赠与合同属于非要式合同，其在形式上比较随意，即可以是口头上赠与，也可以是书面方式的赠与。所以，可以得出，离婚协议中将自己份额的房屋赠与自己的子女的行为，虽然没有子女在协议上签字，因赠与合同属于不要式合同，在表现形式上具有灵活性，法律没有要求受赠与人要做出书面的意识表示；同时受赠与人张红为无民事行为能力人，夫妻身份在特定的时空条件下转换于赠与人与受赠人法定代理人之间，这一身份的转换促成了赠与人和受赠人完成一致意思表示，应认定赠与合同成立。但合同的成立并不意味着合同的生效，赠与合同的生效需要满足其生效要件。根据《合同法》第一百八十七条规定：赠与的财产依法需要办理登记手续的，应当办理有关手续。也就是说赠与合同生效从交付赠与物或者办理相关手续时生效。在本案中要使得原告赠与房屋的合同生效，则需要办理产权过户手续。故本案中赠与合同虽成立但未生效，本案的王女、张男并没有丧失其对房屋的所有权。赠与合同的赠与人享有任意的撤销权。赠与的任意撤销是指赠与合同成立后，赠与财产的权利转移之前，赠与人可以根据自己的意思不再为赠与行为。法律规定赠与的任意撤销，源于赠与是无偿行为。即便赠与合同已经成立，也还可以允许赠与人因自身的某种事由撤销赠与，这也是赠与合同与其他有偿合同的显著区别。尤其是有的赠与合同的订立，情感因素占有很大成分，如果绝对不允许赠与人撤销，则对赠与人太过苛刻，也有失公允。本案中原告的赠与合同不符合赠与的财产已转移其权利的、赠与合同订立后经公证证明的、赠与合同具有社会公益、道德义务性质这三个限制行使任意撤销权的条件。故两被告任何一方都可以行使赠与合同的撤销权，通过撤销赠与来维护自己对房屋的所有权。本案的前两种观点，都有一定的合理成分且分析的很有见解，但是缺乏足够的法律依据。当然，女儿张红的主张没有被支持，王女可以通过“离婚后财产纠纷”进行诉讼，分割夫妻共同财产。本案按照第三种意见判决后，双方当事人均未提出上诉，判决发生法律效力。