第三者侵害他人婚姻关系行为之私法控制

　　2011年5月11日，重庆市婚姻收养登记管理中心通过《重庆晨报》发布第一季度重庆婚姻报告称，第一季度共有27535对夫妻离婚，其中有548对离异夫妻坦承离婚原因是“小三”搅局，排在离婚原因的第三位。无独有偶，2010年年底以来，郑州市管城区民政局婚姻登记处工作人员沈某某历时8个月，先后对220对离婚夫妇询问调查，发现离婚原因中婚外情约占20%，是导致离婚的第二大原因。

　　而就在2010年，最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释（三）（征求意见稿）》第2条规定：“有配偶者与他人同居，为解除同居关系约定了财产性补偿，一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的，人民法院不予支持；但合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，人民法院应当受理并根据具体情况作出处理。”此条规定引起了热议。婚姻法学家巫昌祯认为“该条款保护第三者的利益仍显偏多，弱化了无过错配偶一方的权利。第三者会想尽办法把财产先划归到自己名下，而无过错配偶出于保全婚姻的考虑，很可能不会起诉要求返还财产。”这样一来，第三者因解除同居关系而取得的利益将受到法律的保护。

　　但让人遗憾的是，与第三者的利益受到保护相反，民法通则和婚姻法对第三者侵害他人婚姻关系的行为却未规定任何的法律责任，这无疑对婚姻关系受到第三者侵害的无过错配偶一方是极不公平的。

　　在此，笔者暂且不论对第三者因破坏他人婚姻而取得的利益不分情况一概予以保护的规定是否适当，笔者认为，在第三者导致他人离婚的比率越来越高的现况下，当婚姻受到第三者损害时，无过错配偶一方除有权请求另一方赔偿损失外，作为共同侵权人的第三者也应当对其侵害他人婚姻关系的行为承担责任。我国法律应当在私法领域设立以请求权为核心的保护制度，对合法婚姻当事人的配偶权进行保护。

　　一、对第三者侵害他人婚姻关系的行为建立私法控制机制之理由

　　追究侵害婚姻关系的第三者的责任，是国外主要国家的普遍做法。

　　在法国，配偶一方在对方违反忠实义务时，有权根据法国民法典第212条和第1382条的规定向第三者请求损害赔偿。瑞士民法典规定配偶一方违反忠实义务，对于第三者亦得请求停止妨害、支付赔偿金及慰藉金。原联邦德国在审判实践中对妨碍婚姻关系的第三人追究名誉损害赔偿责任。日本民法规定,与妻通奸的第三人,其行为构成对夫权的侵害,应负赔偿责任,反之,妻对与夫通奸的第三人也可提起损害赔偿之诉。依日本民法的解释,“与夫妻一方发生不正当关系的第三者,限于故意或过失、诱惑等,不问是否是自然的爱情,均对作为他方配偶的夫或妻的权利构成侵害,其行为具有违法性,对他方配偶精神上的痛苦有支付慰抚金的义务”。[1]美国北卡罗来纳州法院1997年也有判处第三者赔偿无过错方一百万美元的案例。[2]我国香港特别行政区婚姻法也有类似的规定。

　　道德规范的规制已力不从心，需要上升到法律调整的层面加以强制规范。

　　有反对者认为，这一问题应属于道德调解的范围，但依照法理学理论，法律和道德调解的范围没有明确的界限，在一定条件下可以互相转化。道德的上限是道德自身调节的问题,道德的下限是法律要解决的问题,即什么是高尚或卑劣,由道德去评价,而对最严重的违背道德的行为必须有法律的制裁措施。[3]当社会主体在道德上存在缺失,而其中一些行为达到对家庭关系和社会秩序有破坏性的度时就需要用法律来调整。

　　我国目前正处于社会转型期,价值取向呈现出多元化趋势,婚姻关系以外第三人对他人婚姻关系的性介入及配偶一方对婚姻关系以外的性行为现象数不胜数，导致大量婚姻关系的破裂，这已成为目前损害婚姻关系进而侵犯配偶权的最突出的表现形式。由于道德评价在改变人们行为上缺乏直接强制力，难以单独承担起调整婚姻领域的婚姻主体之间以及婚姻主体与社会之间的利益冲突的使命。通过立法保护合法、稳定的婚姻关系不受非法侵害，无疑已经成为众望所归的必要选择。

　　对第三者侵害他人婚姻的行为予以私法控制，具有法的目的性价值。

　　婚姻关系结合了人的自然属性和社会属性，兼容了个体需要与社会需求，体现了个人与社会的双重价值。[4]婚姻关系不仅仅是一种私人利益关系，还是一种被婚姻法法定化了的民事法律关系，婚姻关系的稳定对家庭的稳定进而对社会的稳定具有其特殊的价值，这是毋庸置疑的。据专家统计，在离异家庭中，青少年犯罪比例达40%以上。据官方资料统计发现，因奸情而引起凶杀案的事情屡屡发生，有的地方甚至占全部凶杀案件的四成以上。

　　就利益衡量而言，在对婚姻家庭稳定的价值与个人自由的价值进行价值衡量时，必须考虑实际情况的需要和社会大众的普遍价值取向。当前，第三者插足破坏他人家庭，已经成为了一种不容忽视的影响家庭稳定和严重损害社会公序良俗的社会现象，在此情况下，那些满足于私人快感的性自由，是凌驾于损害他人利益和社会利益之上的自由，这种“不受任何制约的自由，不是真正的自由”。连世界上崇尚个人自由的主要资本主义国家，也逐渐认识到法律在支持家庭稳定方面具有的重要意义。1998年5月，在美国举行的国际家庭与调解法院协会第35届年会上，与会各国代表都呼吁“高离婚率引发了许多严重后果，各国的家庭法改革都应考虑到支持婚姻稳定的需要”。另外，复归家庭、爱情以忠诚为本的观念，被写入《欧洲人权宪章》。在一般被认为世界上最浪漫的法国，近年的问卷调查结果显示，对此观念持肯定态度的占87%。

　　对第三者侵害他人婚姻的行为进行法律规制，符合我国现行法律的规定和精神。

　　我国宪法第四十九条和民法通则第一百零四条均规定：婚姻、家庭受国家和法律的保护。婚姻法第三条规定：禁止有配偶者与他人同居。第四条规定：夫妻应当互相忠实互相尊重。这些规定旨在从法律上倡导夫妻间相互忠诚，在性生活上互守贞操，保持专一，不得与配偶之外的任何人发生通奸等不正当两性关系，不得恶意遗弃配偶另一方，不得为第三人的利益而损害、牺牲配偶的利益。可见，我国的婚姻关系是置于法律的保护之下的，婚姻关系一旦成立，法律就赋予了婚姻双方以特定的权利和义务，同时他人对已经成立的婚姻关系就负有不得侵害的不作为义务，第三人对合法婚姻关系的侵害符合法定的侵权构成要件的，构成对他人婚姻关系的侵权。

　　对第三者侵害他人婚姻关系的行为加以法律规制，不存在对私人空间的过分干预。

　　我们这里所说的法律规制，主要是民事法律的调节。而何谓民法?民法是私法，是权利法，是任意法，是市民社会的宪法，是人民自由的圣经。[5]民法以私法自治为基础，其对私人关系的干预以权利人提起诉讼主张权利为前提，采取“不告不理”的司法被动原则，其介入仅以对私权之保障、救济为目的，没有告诉，就没有强制力。故对第三者侵害他人婚姻关系的行为加以法律规制，只不过是对民法婚姻关系的本质目的予以确认，对个人权利提供救济渠道，以法律的形式缔造科学的、进步的、尊重人权的婚姻道德基础，这比所谓的婚姻关系悉由道德调整的观点要更符合我国现实的需要。[6]

　　二、“第三者侵害他人婚姻关系”的界定

　　何为第三者？

　　在《现代汉语词典》中，第三者是“特指插足于他人家庭与夫妇之中一方有不正当男女关系的人”。如何准确界定第三者，众说纷纭，大概可归纳为关系暧昧说、通奸说、破裂说、目的说四种观点。这四种观点在性质上是递进关系，从行为论逐步发展到后果和目的论。[7]

　　笔者认为，对于第三者的认定，应同时具备以下四个条件：（1）主观上具有妨害他人婚姻关系的故意。（2）主体条件方面，是婚姻关系以外的与有配偶的一方有两性关系的人。（3）其客观上与婚姻关系的一方当事人发生了两性关系，使之违反夫妻的忠实义务，侵害了婚姻关系另一方的配偶权，妨害了合法的婚姻关系。（4）其行为结果方面，侵害了他人的婚姻关系，导致夫妻反目、家庭破裂或濒临破裂。

　　“侵害他人婚姻关系”的界定。

　　根据我国侵权行为法理论,笔者认为第三者侵害他人婚姻关系的行为是一种侵权行为，应包含四个方面的要件。

　　一是第三者实施了侵权行为。第三者违反不作为义务而对他人婚姻关系有所不应为的作为，是对第三者追究责任的客观基础，这种侵权行为主要表现为:（1）通奸。（2）有配偶者与他人同居。（3）重婚。如果第三人对过错配偶一方的追求予以回避、拒绝，或者第三人有侵害的欲望和意愿，而未实施侵害追求者婚姻关系的行为的，由于缺乏客观上的表现，不应追究该第三人的责任。

　　二是造成了对他人婚姻关系的损害事实。即第三者与有配偶者为非合法婚姻关系的两性生活的行为,导致他人夫妻关系破裂或者离婚，致使配偶一方享有的配偶身份利益及名誉权等受到损害的事实。这种损害既包括物质利益的损害,又包括精神利益的损害。笔者认为，以下三种表现无疑可认定为造成了损害：（1）由于第三者的介入，导致婚姻解体，家庭破裂的。（2）由于与第三者的交往，致使夫妻中一方不履行夫妻应尽的绝大部分义务的。（3）与第三者有亲密关系的一方，给予另一方严重的精神上或者身体上的虐待的。但同时，也不能以婚姻关系的破裂和严重创伤作为追究第三者责任的条件，第三者侵害他人婚姻关系，对这一婚姻关系的稳定造成客观威胁的，即使尚未给该婚姻关系造成明显的有表象的损害，受害配偶一方仍然应拥有请求第三者排除妨害的请求权。

　　三是第三者有过错。第三者对其行为的主观过错只能是故意,过失不构成侵权。“故意或过失,因任何一种均足以构成侵权行为,但已悖于善良风俗加损害他人之侵权行为,则应以出于故意为限”。[8]当然，这无需考虑第三者的行为是主动还是受对方引诱而被动接受，这只是在决定承担责任的大小上应考虑的问题,不影响其是否承担责任。以日本东京最高法院第二小法庭判决第三者承担责任所认定的上诉理由来说明,“破坏他人家庭的第三者,从年龄、不正当关系的期间来考察,有足以抑制这一不正当关系的反对动机及机会而不抑制时,两方中的哪一方引诱并不成为问题”。[9]所以，第三者的过错只需明知对方有配偶即可。

　　四是第三者的损害行为与造成的损害结果之间有因果关系。过错行为与损害事实之间存在因果关系,是确定行为人责任的依据,第三者侵害配偶权的因果关系是第三者的过错行为与受害配偶所受到的损害事实之间具有引起与被引起的关系。

　　三、设立以请求权为核心的保护制度的建议

　　受害配偶方的权利主张应以请求权为核心。

　　杨立新教授认为：“配偶双方互为权利、义务主体；就配偶权的对外关系而言，具有绝对权的性质，配偶双方以外的任何其他人，均负不得侵犯的义务。因而，配偶权具有相对性和绝对性相统一的性质，具有双重属性。”[10]婚姻一旦缔结以后，就在两性之间建立了婚姻关系并向外界公示了配偶身份关系的存在，而夫妻双方作为配偶权这一身份权的主体，享有要求第三方对配偶间共同生活给予尊重的权利。[11]“配偶权是法律赋予的合法婚姻关系中夫妻享有的身份权利，其他人负有不得侵犯的义务。”[12]

　　婚姻关系具有权利性，所以当婚姻关系受到来自第三者的侵害时，受害配偶方理应获得请求权，为恢复自己的权利的圆满提供救济。这种请求权是支持受害配偶方向第三人主张的方法和途径，请求权基础是可以支持配偶方向第三人有所主张的法律规范。[13]有权利就有救济，民事权利以其作用的不同，可分为支配权、请求权、抗辩权、形成权，其中请求权是权利人享有的请求他人为或不为一定行为的权利。当婚姻关系受到侵害时，受害配偶一方对第三者享有的权利正是一种请求权。从其产生的基础关系来看，这种请求权既包括债权请求权，又包括人格权请求权，以其是否依其基础关系存在而当然存在来看，这种请求权既包括作为权能的请求权，又包括保护请求权。其中，侵害之债部分的请求权即为权能的请求权，这种请求权为债权的权能，在债权成立时随之存在，它基于被侵害的权利而派生，既是一种民事权利，同时又是权利的救济手段，其实质和目的是恢复权利应有的状态。

　　第三者如何承担责任，按照私法自治的原则，应以受害人的请求内容来定。婚姻关系受到侵害的受害配偶一方对第三者应有两大类请求权：一是保护性的请求权，又称为预防性的请求权，是指婚姻关系受到第三者的妨害或者存在被妨害的危险，但未造成损失时，受害配偶一方基于配偶权的专属性、对世权性质，所享有的停止侵害、排除妨害和赔礼道歉的请求权。[14]这种权利的实现，目的在于回复婚姻关系的圆满状态或防止妨害的发生。二是进取性的请求权，是指在第三者的行为对配偶身份利益造成损害时产生的请求权。第三者基于过错行为，对他人的婚姻关系造成损害，按照民法通则关于侵权责任的构成要件之规定，受害配偶一方可以依据侵权赔偿请求权，要求第三者返还财产、赔偿损失。这种权利的实现可以救济配偶权受到的损害，填补权利人无法通过保护性的请求权来恢复的损失，使受到损害的婚姻关系得到恢复。

　　受害配偶方的请求权的请求内容和标准。

　　对受害配偶方所享有的保护性的请求权，如请求停止侵害、排除妨害和赔礼道歉等，在此不作更多的分析。下面，主要谈谈进取性的请求权的请求范围和求偿标准。第三者对婚姻关系的侵害，既可能给受害配偶一方造成财产损失，也可能造成精神损害，因此，受害配偶一方针对第三者的请求权，可以包括财产内容，也可以包括针对精神损害的内容。

　　1.财产损害赔偿。一般而言，第三者侵害他人婚姻关系给受害配偶方造成的财产损失主要表现为两类:一是夫妻共同财产支配之利益和物质上相互扶助之利益的损失，此类损失属于受害配偶方可期待利益的损失，第三者应当予以赔偿。二是受害配偶为恢复被侵害的权利而支出的必要费用，此类损失更多的属于直接损失，第三者理应赔偿。如王泽鉴先生所列举:（1）侦查通奸事实之费用。（2）通奸子之生产费用。（3）对通奸子之抚养费。（4）撤销通奸子为自己婚生之生产费用。（5）离婚诉讼费。（6）闻悉通奸事实,情绪激动致身体健康所受之损害。[15]

　　上述的夫妻共同财产支配之利益与夫妻共同财产权是不同的，前者是指合法婚姻关系一方对夫妻共同财产进行支配而产生的利益，如用于投资产生的利润等可期待利益；后者是指夫妻共同财产本身。第三者侵害夫妻共同财产的，受害配偶方应享有请求返还权；第三者侵害的夫妻共同财产支配之利益和物质上相互扶助之利益，以及受害配偶为恢复被侵害的权利而支出的必要费用，第三者应当承担赔偿责任。

　　2.精神损失。对于精神损失赔偿，2001年3月10日最高人民法院发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《解释》）顺应社会和民法的发展,将精神损害赔偿从单纯的人格权利延伸到内涵特定人格和精神利益的特定身份权利。婚姻法第四十六条确立了侵害配偶权离婚过错损害赔偿制度,实际上也已承认了侵害配偶身份权的精神损害赔偿,它与《解释》一起共同为第三者侵害配偶权负精神损害赔偿责任提供了适用的依据。

　　第三者侵害婚姻关系给受害配偶方造成的精神损害往往表现得比财产损害突出。正如台湾学者王泽鉴先生所指出的:“与有配偶者通奸而造成财产上损害者,实属不多,纵或有之,赔偿数额亦甚微小,故若不使受害人请求相当之慰抚金,则加害人几乎不负任何赔偿责任,实不足保护被害人。”“配偶与第三人通奸，受害配偶感到悲愤、羞辱、沮丧，其情形严重者，可谓为名誉权受到侵害，虽非财产上之损害，亦得请求相当之慰抚金。”[16]

　　精神损害赔偿的范围,理论上存在广义和狭义两种学说。广义学说认为精神损害包括精神痛苦与精神利益的损失，精神损害赔偿金包括精神利益损害所引起的直接财产利益损失赔偿、间接财产利益损失赔偿、纯精神利益损害赔偿和慰问金赔偿在内的综合的金钱赔偿数额。狭义学说认为精神损害仅以精神痛苦为范围。精神痛苦主要指自然人因人身权受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦,导致自然人的精神活动出现障碍,或使人产生愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安等不良情绪。[17]笔者认为，因精神利益损害所引起的直接财产损失，如为医治因侵权行为导致身患精神疾病而花销的医疗费用，由于数额明确、具体、有形，可以直接纳入财产损失部分获得赔偿。另外，精神利益损害所引起的间接财产利益损失，因间接损失一般不纳入赔偿损失的责任范围，故不宜纳入精神损害赔偿的范围，因此，广义说关于精神损害赔偿的范围过宽。同时，狭义说的精神损害仅包括精神痛苦损害，将纯精神利益（如社会地位、名誉、人格等利益）损害排除在外，范围过窄。精神利益损害应包括纯精神利益损害和精神痛苦损害。

　　从第三者侵害配偶权的角度看,受害配偶所受到的精神损害主要表现在以下三个方面:其一为身份利益的损害,即正常的、以婚姻为保障的、排他的性生活利益受到损害,也就是同居权、忠实请求权遭到破坏;其二为社会属性利益的损害,即社会地位、名誉、人格尊严等价值受到贬损;其三为精神痛苦,即因第三者介入而导致的受害人与其配偶间的恩爱情感丧失,自我意识产生消极、否定情感,如嫉妒、烦恼、哀伤、愤怒、压抑、沮丧、屈辱、绝望等。[18]

　　具体到精神损害赔偿的具体数额,由于精神损害的无形性、抽象性，它不似财产损害般可通过计算得出具体的数字，是不可计量的，所以，在审判过程中，精神损害赔偿的数额确定，必须有赖于法官的自由裁量权行使。法官可根据《解释》规定，在确定第三者对受害配偶方的精神损害赔偿数额时考虑:（1）第三者的主观过错程度。（2）第三者的侵权情节、手段、后果以及社会影响。（3）受害配偶所受精神痛苦的程度大小。（4）第三者的经济能力。（5）当地的生活水平等。

　　第三者与有过错的配偶一方是否应对受害配偶方的请求承担连带责任？

　　“婚姻家庭法应当明确规定第三者的民事责任。第三者与有配偶者发生性行为，第三者与行为相对人共同侵害了受害配偶的配偶身份权，共同造成了配偶身份利益的损害，应承担共同侵权责任。”[19]第三者介入属于共同侵害配偶另一方权利的行为,符合共同侵权的法律特征，即第三者与配偶一方基于主观的共同故意,侵害了配偶另一方人身权利和财产权利,其行为所造成的损害是统一的、不可分割的。根据民法通则第一百三十条规定,二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。因此,当第三者介入引起离婚时,第三者与配偶一方由于共同实施了对配偶另一方的侵权损害,须承担连带损害赔偿责任，受害配偶有权向第三者和过错配偶一方中的任何一个人或同时向两人请求损害赔偿，第三者与配偶一方都有义务向受害配偶方负全部赔偿责任。在此情况下，如果受侵害的婚姻关系未解体的，受害配偶一方放弃对配偶另一方的侵权损害赔偿，而只向第三者主张权利的，第三者对该放弃部分免责。同时，应禁止侵权配偶一方替第三者承担赔偿责任，以避免二次侵害受害配偶一方的权利。